Materieel werkgeverschap bij uitzendingen in concernverband
De Hoge Raad heeft een aantal procedures gewezen waarbij in een situatie van uitzending in concernverband aan de orde was wie voor de verdragstoepassing moest worden aangemerkt als werkgever. Deze procedure is van belang als u als werkgever al dan niet tijdelijk werknemers ter beschikking stelt aan buitenlandse concernvennootschappen en waarbij een doorbelasting plaatsheeft van de salariskosten. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval zal de uitspraak leiden tot een verandering van het land waarin belasting over het arbeidsinkomen zal moeten worden betaald.
In de meeste door Nederland gesloten verdragen ter voorkoming van dubbele belasting is beschreven dat wanneer een werknemer activiteiten in dienstbetrekking verricht in het andere land de inkomsten ter zake van deze werkzaamheden mogen worden belast in dat andere land. Dat is niet zo als (i) het fysieke verblijf van de werknemer in dat andere land niet meer bedraagt dan 183 dagen gedurende een 12-maandsperiode / belastingjaar / kalenderjaar én (ii) het salaris niet wordt betaald door of namens een werkgever van de werknemer in dat andere land én (iii) het salaris niet ten laste komt van een zogenaamde vaste inrichting van de werkgever in dat andere land. Als aan deze voorwaarden wordt voldaan, dan is de beloning die kan worden toegerekend aan de dagen dat de werknemer in het buitenland activiteiten in dienstbetrekking verricht in het woonland (Nederland) belastbaar.
De vraag in de procedures spitst zich toe op punt (ii), namelijk de vraag of de werknemer gedurende de periode van uitzending beschikt over een werkgever in dat andere land. Immers, gedurende de periode van uitzending blijft X in dienstbetrekking werkzaam bij de in Nederland gevestigde werkgever en wordt er niet tevens een arbeidsovereenkomst gesloten met de buitenlandse vennootschap. Ook rust de verplichting om het loon aan de werknemer te betalen volledig op de Nederlandse werkgever.
De Hoge Raad heeft geoordeeld dat voor het aanmerken van een persoon als werkgever is vereist dat er een gezagsverhouding bestaat. Dat betekent dat de werknemer instructies of concrete aanwijzingen van de buitenlandse vennootschap ten aanzien van de werkzaamheden moet opvolgen. Ook is vereist dat de werkzaamheden voor rekening en risico van die persoon worden verricht.
